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微信公众号 自2008年1月1日起实施的《劳动合同法》是一部与劳动者切身利益密切相关的法律。这部法律具体规定了劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等内容,其颁布实施对于规范用人单位的用工行为,保护在劳动关系中处于相对弱势地位的劳动者的合法权利、建立和发展和谐稳定的劳动关系起到了积极作用。
(一)劳动合同的订立
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的书面协议。《劳动合同法》规定,建立劳动关系应当订立书面劳动合同;劳动合同的订立和变更应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
签订书面劳动合同的必要性。书面劳动合同是证明劳动者与用人单位存在劳动关系的最直接、最基本的证据,也是劳动者在发生劳动争议或发生工伤后,寻求法律救济、明确双方权利义务的基本依据。如果没有书面劳动合同而仅有口头约定,在履行合同过程中容易出现争议,且发生劳动争议后,双方的权利义务很难确定,甚至有可能出现由于没有劳动合同而导致劳动争议处理部门对劳动者的举报或申诉不予受理,从而使劳动争议难以解决。因此,劳动者应当加强对法律的认识,到用人单位工作,应当提出签订书面劳动合同要求,以保护自身的合法权益。
明确劳动关系建立的时间。劳动关系的建立不是从用人单位和劳动者订立劳动合同之日开始,而是从劳动者为用人单位提供劳动之日开始。劳动者的报酬、社会保险费缴纳、经济补偿等的起算日期亦从用工之日开始。
不签订书面劳动合同的法律后果及救济方式。建立劳动关系的所有用人单位和劳动者都应当订立书面劳动合同。除了非全日制用工外,用人单位与劳动者达成口头劳动合同的,视为尚未订立劳动合同,口头合同不能作为确定劳动关系依据。用人单位与劳动者已经建立了劳动关系,但未以书面形式与劳动者订立劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,超过一个月不满一年的,用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起一年内不与劳动者签订书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。但如果劳动者不愿意与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位有权解除劳动关系。
劳动者虽然未与用人单位签订劳动合同,但实际上为其劳动,接受用人单位的工作安排,从单位领取工资,则劳动者与用人单位之间既建立了事实劳动关系。事实劳动关系同样是受到法律认可和保护的。这也是农民工经常遇到的麻烦,此时要维护自己的权利,必须证明与用人单位之间存在事实劳动关系。
如果用人单位故意拖延不签订书面劳动合同,劳动者要保障自身权益就需要想办法取得并妥善保存于用人单位存在劳动关系的证据。包括:要求用人单位或者工友为其出具开始上班的时间、工作内容等的书面证明;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;用人单位发给劳动者的上岗证、出入证、考勤卡、工资卡等证件;发工资时向用人单位索要的工资清单;缴纳各项社会保险费的记录等。如果上述证据都不能获得,劳动者最好用书面形式记录下来该用人单位的名称、法人代表的姓名和联系方式、在该单位开始上班的时间、工作内容、一起工作的工友的姓名。如果工作一个月后用人单位仍拒绝签订书面劳动合同,或者未按照约定的数额发放工资,劳动者最好向当地劳动监察部门举报。
劳动合同签订过程中的注意事项。(1)格式合同的签订。劳动合同的生效需要双方协商一致,并由双方签字或者盖章方能生效,且劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实践中,多数情况下由用人单位将劳动合同文本事先拟定好,这时劳动者一定要仔细阅读合同书的内容,并且有权对不同意的条款提出修改意见,如果双方达不成一致意见,则劳动者最好不要在劳动合同书上签字或盖章,否则一旦签字即发生法律效力。另外,合同签订后如果用人单位以需要盖章为由将两份合同收回,劳动者务必要及时催促用人单位归还其中一份合同,如果用人单位拒绝归还劳动者可以向劳动监察部门举报,如果担心失去工作不愿举报,劳动者就要留心收集一些能够证明自己与用人单位存在劳动关系,以及工作内容、工资水平等的相关证据。(2)用人单位不得滥用其强势地位,扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位如果存在上述违法行为,劳动者除了可以要求劳动部门或者有关行政部门责令其退还,还可以要求用人单位承担相应的损害赔偿责任。(3)无固定期限劳动合同的签订。订立无固定期限劳动合同有两种情况,一种是劳动关系双方协商一致可以订立。另一种是在法定情形出现时,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。这是主动掌握在劳动者手中,只要劳动者提出,用人单位就必须同意续订,并且是订立无固定期限劳动合同。
劳动相关问题。(1)竞业限制的概念。竞业限制是指用人单位在劳动合同或者保密协定中,与掌握本单位商业秘密与知识产权相关的保密事项的劳动者约定,在劳动合同解除或者终止后的一定期限内,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金。
(2)竞业限制的范围。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。(3)竞业限制的期限。竞业限制期限不得超过两年。(4)竞业限制的经济补偿和违约金支付。用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。
(二)劳动合同的履行和变更
1.用人单位发生变化时劳动合同的履行。(1)用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。(2)用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
2.变更劳动合同需要符合下列三个要求。(1)协商一致。(2)采用书面形式。(3)变更后的劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。
(三)劳动合同的解除和终止
1.劳动者可以提出解除劳动合同的情况。(1)协商解除。劳动者与用人单位协商一致可以解除劳动合同。值得注意的是如果是劳动者先提出协商解除时,用人单位不负有支付经济补偿的义务。(2)预告解除。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。此种情况下,只要符合解除劳动合同的条件和程序,则无须征得用人单位的同意,劳动者即可单方解除劳动合同。(3)及时解除。用人单位有下列情形之一的,劳动者可以单方解除劳动合同:未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。另外,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
2.用人单位可以解除劳动合同的情形。(1)过失性辞退。劳动者自身有重大过失时,用人单位无须向劳动者预告即可决定单方解除劳动合同。其适用情景有:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;被依法追究刑事责任的。(2)非过失性辞退。用人单位对劳动者可予以非过失性辞退,即有下列情况之一,用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,才可解除劳动合同:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3.用人单位进行经济性裁员的条件。用人单位为了保存自身在市场上的竞争和生存能力,渡过眼前难关,可以进行经济性裁员,但需要符合下列条件:(1)实体性条件,包括:依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。(2)程序性条件,包括:需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的;提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并听取工会或者职工的意见后;裁减人员方案向劳动行政部门报告;设定优先留用人员。另外,用人单位裁减人员后,在六个月内重新招用人员,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
4.用人单位不得解除劳动合同情形。在下列六种情形下,用人单位不能单方解除与劳动者的劳动合同,而应当逾期终止劳动合同,目的是为了保护特定劳动者群体的合法权益。(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。
5.劳动合同终止和逾期终止。(1)劳动合同的终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭,劳动者与用人单位之间的权利义务不再存续。但终止并不意味着之前发生的权利义务消灭,如用人单位在劳动合同终止前拖欠劳动者工资的,合同终止后劳动者仍然可以依法请求法律救济。(2)劳动合同的逾期终止是为了保护劳动者在特殊情况下的合法权益不受侵害,在期满后不终止劳动合同,而自动延续到相应情形消失后再终止。
6.用人单位违法解除或终止劳动合同时,劳动者可以提出的要求包括:(1)继续履行劳动合同。(2)不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,劳动者可以要求用人单位按照经济补偿的两倍支付赔偿金。值得注意的是劳动者只能选择其一行使,不能既要求用人单位继续履行劳动合同,又要求支付赔偿金。
7.用人单位解除或终止劳动合同需要向劳动者支付经济补偿的情形及标准。用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况包括:(1)劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的;(2)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(3)用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的;(4)用人单位依照《劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(6)依照《劳动合同法》第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(7)法律、行政法规规定的其他情形。用人单位向劳动者支付经济补偿的标准如下:(1)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。(2)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
(四)特别规定
1.劳务派遣单位、用人单位与劳动者的关系及两者应当履行的义务。(1)在劳务派遣用工形式中,劳务派遣单位与劳动者是劳动关系的双方主体,劳务派遣单位是用人单位,应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同,履行用人单位对劳动者的义务。而用工单位是实际的用工主体。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。(2)劳务派遣单位和用工单位的义务。劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务,值得注意的是劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同,在被派遣劳动者无工作期间,劳务派遣单位仍应当按照当地最低工资标准向劳动者按月发放报酬。用人单位的义务主要是为被派遣劳动者提供劳动条件与保护,告知劳动者工作内容和报酬标准,进行必要的培训,对于存在加班等情况的,要向劳动者支付加班费以及绩效奖金、福利等。
2.非全日制用工相关问题。(1)非全日制用工的概念。非全日制用工是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过十五日。(2)非全日制用工劳动合同的签订。可以订立口头协议。但为防止纠纷发生后无据可查,建议非全日制劳动者与用人单位签订书面劳动合同更稳妥。非全日制用工劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,但后订立的劳动合同不得影响先订立合同的履行。(3)非全日制用工不得约定试用期。
(五)用人单位侵害劳动者合法权益应承担的法律责任
1.用人单位规章制度违法应承担的法律责任。(1)行政责任。即由劳动行政部门责令改正,给予警告。(2)民事责任。即给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
2.用人单位提供的劳动合同缺乏必备条款或未支付劳动者应承担的法律责任。(1)行政责任。即由劳动行政部门责令用人单位纠正其违法行为。用人单位应与劳动者协商一致补充劳动合同内容,将劳动合同文本中的一份交予劳动者。(2)民事责任。即由劳动行政部门对用人单位作出相应的赔偿处罚或者 根据劳动者的申请,由人民法院依法进行审理后,作出相应的赔偿判决。
3.用人单位违法扣押劳动者证件、收取财物、扣押档案或其他物品应承担的法律责任。(1)用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令期限退还劳动者本人。并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。
4.劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,同样由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
5.用人单位侵害劳动者报酬权应承担的法律责任。(1)由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿。(2)劳动者劳动报酬低于当地最低工资标准的,由劳动行政部门责令用人单位支付其差额部分。(3)逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
6.用人单位违法解除或终止劳动合同应承担的法律责任。(1)继续履行。劳动者要求继续履行的,用人单位应当继续履行。(2)支付赔偿金。劳动者不要求继续履行或无法继续履行的,劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。
7.用人单位侵害劳动者人身权益应承担的法律责任。(1)行政责任。依法给予行政处罚。(2)刑事责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。(3)民事责任。给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
8.用人单位未出具解除或者终止劳动合同书面证明应承担的法律责任。(1)劳动行政部门责令其改正。(2)给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任。
9.不具有合法经营资格的用人单位的法律责任。(1)对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任。(2)劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
(六)劳动者应承担法律责任的情况。
1.劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应承担赔偿责任。劳动者赔偿的范围包括:用人单位招录所支付的费用、支付的培训费、对生产经营和工作造成的直接经济损失等。
2.劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应承担赔偿责任。